最高法院企业行政协议案例

为获得竞争优势进行

的前期投入，应否赔偿

-华龙公司诉益阳市政府行政赔偿案

裁判要旨：

本院经审查认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行政行为的，受害人有取得赔偿的权利。存在违法侵权的行政行为，是当事人获得行政赔偿的前提条件。本案中，没有证据证明益阳市政府在签订特许经营协议前，对华龙公司作出具体明确的承诺，并有违背承诺造成华龙公司财产损失的行为，不存在行政赔偿的前提条件。华龙公司作为企业法人主体，拟参与政府特许经营项目的投资经营活动，招投标前进行的项目可行性研究报告、市场调查等前期准备工作，属于市场主体的风险投入，请求行政赔偿，于法无据。一、二审判决驳回其行政赔偿诉讼请求，判决结果并无不当。华龙公司主张，基于对政府信赖为益阳市垃圾焚烧项目进行可行性研究报告、项目选址、环评、勘查设计等造成的损失，属于行政赔偿的范畴。但是，根据《中华人民共和国行政许可法》第五十三条规定，对于直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。垃圾焚烧行业属于直接关系公共利益的政府特许经营行业，市场准入依法需要通过招标、拍卖等竞争方式决定。华龙公司进行的前期工作，是为获得竞争优势进行的前期投入，属于市场主体的风险投资，并非基于政府信赖而产生的信赖利益损失。以此为由申请再审，缺乏事实法律依据。

裁判文书：

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）最高法行申8174号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）益阳华龙垃圾焚烧发电有限公司。住所地：湖南省益阳市迎风桥镇黄花仑村。

法定代表人李河清，董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）湖南省益阳市人民政府。住所地：湖南省益阳市梓山西路*号。

法定代表人张值恒，市长。

委托代理人王晓纯，益阳市住建局工作人员。

委托代理人刘政雄，湖南麓和律师事务所律师。

再审申请人益阳华龙垃圾焚烧发电有限公司（以下简称华龙公司）因诉被申请人湖南省益阳市人民政府（以下简称益阳市政府）行政赔偿一案，不服湖南省高级人民法院于2018年4月27日作出的（2017）湘行终1405号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年9月11日立案受理，依法组成合议庭进行审查。案件现已审查终结。

2003年11月16日，益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目由湖南省沅江市人民政府（以下简称沅江市政府）提议，拟在沅江市××、三眼塘建设30万吨垃圾发电处理厂，北京久富投资管理有限公司有意向投资建设。2003年12月30日，沅江市发展计划物价局向益阳市发展计划委员会（以下简称益阳市发计委）请示。2004年2月6日，益阳市发计委作出益计字（2004）第20号《关于批复<湖南沅江垃圾焚烧发电厂项目建议书>的请示》，向湖南省发展改革委员会（以下简称湖南省发改委）请示批复。2004年4月26日，湖南省发改委作出湘发改基础（2004）330号《关于益阳生活垃圾焚烧发电厂项目建议书的批复》，同意益阳市发计委批复立项。2006年2月6日，沅江市湘晖垃圾焚烧发电有限公司经沅江市工商行政管理局注册登记成立,后变更为华龙公司。2006年2月10日，华龙公司先后与沅江市、赫山区、资阳区相关部门联系，进行招商引资活动。2008年5月31日，益阳市政府时任副秘书长与华龙公司邀请的合作伙伴中国航空发展集团总公司和深圳德圣（香港）实业有限公司，就益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目进行会谈，形成《关于投资垃圾焚烧发电项目的会议纪要》（以下简称会议纪要），主要内容：1.益阳市政府副秘书长受益阳市政府委托，代表益阳市政府热烈欢迎投资方来益阳投资，表示衷心的感谢！2.双方就2008年4月7日投资方第二次来益阳与益阳市政府、益阳市政府对外联络科、益阳市环保局、益阳市环卫处等，就垃圾焚烧发电项目相关问题认真进行商谈，并达成合作共识，愿紧密配合，继续做好垃圾焚烧发电的后续工作。3.投资方非常满意益阳市政府对该项目的支持，双方讨论很坦诚，达到此行目的，对项目投资意向明确，回去以后，将组织专家和技术人员来益阳对该项目进行最终勘察、评估和市场调查等前期工作。同时表达对益阳污水处理等环保项目的投资意向。4.益阳市政府要求项目方对一些细节事项抓紧完成，配合投资方做好各项前期工作，争取尽快签订合作投资协议，启动项目建设。益阳市政府办明确，由秘书五科对该项目跟踪服务，协调处理相关事项。2012年3月1日，益阳日报刊登益阳市市委书记与中能佳程环保科技能源有限公司签订《垃圾处理项目战略合作协议》，但该协议未履行。益阳市政府决定，以BOT模式采取招投标方式，确定益阳市城市生活垃圾焚烧发电厂工程项目的特许经营主体；2013年10月，授权益阳市住房和城乡建设局（以下简称益阳市住建局）牵头负责本项目建设。益阳市住建局根据《中华人民共和国招投标法》的有关规定，委托湖南中投项目管理有限公司为招标代理机构进行公开招投标，并发布《益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告》，告知项目概况、招标内容、投标人资格条件、报名时间和地点、报名材料、投标保证金、招标文件的发售、发布公告的媒体、联系方式。2014年1月14日，根据评标结果，相关单位确定中国光大国际有限公司为中标人。华龙公司因其引资的合作伙伴未能中标，向有关部门上访，并于2013年12月10日向益阳市政府出具《关于请求市人民政府酌情处理解决困难的报告》。2014年2月28日，益阳市信访局与华龙公司法定代表人李河清签订《停访息诉协议书》。2014年3月11日，益阳市赫山区人民法院作出（2013）赫刑初字第445号刑事判决书，判决李河清犯合同诈骗、虚报注册资本罪，两罪并罚，判处有期徒刑四年。李河清被关押在湖南省德山监狱，2017年3月24日被释放。2017年6月2日，华龙公司提起行政诉讼，以益阳市政府不履行政府特许经营协议行为造成损失为由，请求行政赔偿。华龙公司在该案一审中提交两份行政起诉状，将赔偿理由由不履行特许经营行政允诺，变更为不履行特许经营协议，诉讼请求均为请求益阳市政府赔偿其在该项目上前期投入的经济损失2553471.81元。

益阳市中级人民法院（2017）湘09行初32号行政判决认为，华龙公司的法定代表人李河清因被限制人身自由不能提起诉讼，被限制人身自由的2014年3月11日至2017年3月24日不计算在起诉期间内，华龙公司的起诉并未超过起诉期限。益阳市政府以BOT特许经营的模式通过招投标确定特许经营对象符合法律规定，华龙公司与益阳市政府的会谈纪要并非双方协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，双方并未签订《政府特许经营协议》。华龙公司获得益阳市生活垃圾焚烧发电厂项目采用BOT特许经营的模式进行建设的信息后，积极招商引资，这是华龙公司的商业决策，由此产生的费用是市场竞争结果。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回华龙公司的诉讼请求。华龙公司不服，提起上诉。

湖南省高级人民法院（2017）湘行终1405号行政判决认为，由一审诉讼请求可知，本案是行政赔偿诉讼。本案中，虽然益阳市政府与华龙公司就涉案垃圾焚烧发电项目有过接触并形成会议纪要，但并没有签订行政协议，双方既不存在特许经营协议关系，也不存在行政允诺关系。行政赔偿案件依法不应交纳案件受理费，一审判决由华龙公司承担案件受理费不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四十一条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

华龙公司申请再审称：益阳市政府和华龙公司形成的会议纪要，是益阳市政府对华龙公司的行政允诺，华龙公司基于对益阳市政府的信赖，为益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目进行大量的前期工作，包括可行性研究报告、项目选址、环评、勘查设计等，耗费大量人力、物力和财力，因此造成的损失，依法属于行政赔偿的范畴。请求撤销一、二审判决，再审本案，依法改判赔偿华龙公司经济损失2553471.81元。

益阳市政府答辩称：1.涉案工程依法须经招投标，华龙公司招投标前的前期投入是市场竞争行为，依法不属于行政赔偿的范围。2.会议纪要是益阳市政府与华龙公司的洽谈记录，并未明确承诺华龙公司经营益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目，也没有签订特许经营协议，并非行政允诺。请求驳回华龙公司的再审申请。

本院经审查认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行政行为的，受害人有取得赔偿的权利。存在违法侵权的行政行为，是当事人获得行政赔偿的前提条件。本案中，没有证据证明益阳市政府在签订特许经营协议前，对华龙公司作出具体明确的承诺，并有违背承诺造成华龙公司财产损失的行为，不存在行政赔偿的前提条件。华龙公司作为企业法人主体，拟参与政府特许经营项目的投资经营活动，招投标前进行的项目可行性研究报告、市场调查等前期准备工作，属于市场主体的风险投入，请求行政赔偿，于法无据。一、二审判决驳回其行政赔偿诉讼请求，判决结果并无不当。华龙公司主张，基于对政府信赖为益阳市垃圾焚烧项目进行可行性研究报告、项目选址、环评、勘查设计等造成的损失，属于行政赔偿的范畴。但是，根据《中华人民共和国行政许可法》第五十三条规定，对于直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。垃圾焚烧行业属于直接关系公共利益的政府特许经营行业，市场准入依法需要通过招标、拍卖等竞争方式决定。华龙公司进行的前期工作，是为获得竞争优势进行的前期投入，属于市场主体的风险投资，并非基于政府信赖而产生的信赖利益损失。以此为由申请再审，缺乏事实法律依据。

应当指出的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（六）项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。本案中，华龙公司获悉益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目后，主动与益阳市政府相关部门联系招商引资活动。益阳市政府与华龙公司进行会晤、商谈，并召开会议，形成政府会议纪要，仅是对双方开展政府特许经营项目合作的意向性表达，并不存在益阳市政府对华龙公司做出任何具体承诺的事实根据，对华龙公司的权利义务不产生实际影响，属于不可诉的行政行为。在被诉行为实际不可诉的情形下，应当依法裁定驳回起诉。一、二审未对被诉行为的可诉性进行审查，直接判决作出驳回华龙公司的行政赔偿诉讼请求不妥，本院予以指正。鉴于一、二审判决驳回华龙公司行政赔偿请求的处理结果并无不当，再审本案无实际意义，本案不予再审。

综上，华龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回益阳华龙垃圾焚烧发电有限公司的再审申请。

审 判 长：郭修江

审 判 员：龚　斌

审 判 员：刘艾涛

二Ｏ一八年十二月二十九日

法官助理：黄宁晖

书 记 员：陈清玲