高级法院企业行政判例

杨应军律师（13911859296同微信号）：执业十八年，出版四部专著，专注企业行政案件。

   代理的行政案件涉及各级地方政府，另有两宗国务院最终裁决案（一宗撤销某直辖市政府行政复议决定书、另一宗确认某直辖市政府行政行为违法）。

    代理全国各类企业行政案件（招商引资、土地、房屋征收等），已出版专著如下：

   一、《房屋征收补偿实战策略》（法律出版社，2020年7月版）

   二、《最新国有土地上房屋征收补偿全流程》（法律出版社，2013年版）

   三、《民告官必备法律知识139问》（法律出版社，2009年版）

   四、《拆迁与征地维权指南》（中国建筑工业出版社，2006年版）

    另撰有《企业拆迁研究案例系列》（15篇）、《行政诉讼研究案例系列》（10篇）、《从副省长出庭看被诉行政机关负责人出庭应诉制度》等数十篇文章。

    裁判要旨：

主要是应当适用《反不正当竞争法》还是《消费者权益保护法》的问题。该两部法律在保护消费者合法权益上存在竞合，对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传均是该两部法律规制范围。在此情况下，如何适用法律，首先应根据法律的明确规定，如无明确规定，则根据法规竞合情形下法律适用规则来确定。《消费者权益保护法》第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的……”；《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”因此，在《反不正当竞争法》针对经营者的虚假或者引人误解的宣传行为所应承担的行政责任已有具体规定的情况下，根据《消费者权益保护法》第五十六条规定，对于案涉虚假商业宣传行为，应当依照《反不正当竞争法》的规定执行。且房屋销售的虚假宣传行为，不仅损害消费者的权益，也侵犯了其他房地产企业的公平竞争权。故宣城市市场监管局适用《反不正当竞争法》作出处罚决定、复议决定对此予以认可并无不当，不存在适用法律错误。

裁判文书：

安徽省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）皖行终478号

上诉人（一审原告）宣城新港房地产开发有限公司，住安徽省宣城市宣城经济技术开发区日新西路新港售楼中心二楼，统一社会信用代码93418005845777187。

法定代表人童梢青，该公司董事长。

委托代理人张玲，北京德恒（珠海）律师事务所律师。

委托代理人黄立新，安徽众远律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）宣城市人民政府，住所地安徽省宣城市鳌峰中路49号。

法定代表人孔晓宏，该市市长。

委托代理人杨善宏。

委托代理人张宏。

上诉人宣城新港房地产开发有限公司（以下简称“新港公司”）因诉宣城市人民政府（以下简称“宣城市政府”）行政复议决定一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2020）皖18行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

新港公司向一审法院起诉称，宣城市市场监管局基于购房消费者的举报，于2018年11月30日以新港公司涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条之规定予以立案，并经调查认定：安徽三渡房地产营销策划有限公司（以下简称“三渡公司”）销售人员，在为新港公司开发的新港银湖湾小区二期22栋房屋代理销售的过程中，通过口头介绍、微信聊天、现场查看等方式宣传一楼空地可以自行围建院子。该宣传与实际情况不符，属于对商品性能、功能等做虚假商业宣传，欺骗消费者的违法行为；同时认定实施虚假商业宣传行为的持续时间长，引起众多消费者投诉，且涉案金额巨大，属情节严重。2019年9月29日，宣城市市场监管局依据《反不正当竞争法》第二条之规定，对新港公司作出宣市监综执处字〔2018〕26号行政处罚决定：责令新港公司立即停止虚假宣传活动、罚款180万元。新港公司不服该处罚决定，于2019年11月6日向宣城市政府申请行政复议。宣城市政府于2020年7月1日作出宣行复字[2019]56号行政复议决定，仅将罚款数额由180万元变更为120万元，对原处罚机关错将新港公司作为处罚对象以及错误适用《反不正当竞争法》等问题未予纠正。该复议决定错误：一、《行政处罚法》第三条第一款确定了行政处罚的适用对象，即“公民、法人或其他组织违反了行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚……”，可见，实施了行政违法行为是承担行政法律责任的前提。案涉虚假宣传行为的实施主体为三渡公司及其销售人员，并非新港公司，且新港公司对三渡公司所作宣传行为并不知情，故新港公司不是适格处罚对象。二、本案适用《反不正当竞争法》错误。1.宣城市市场监管局对案涉违法行为进行查处缘起购房消费者的举报，且在相关行政文书中也明确说明了案涉违法宣传行为欺骗、误导了消费者，即案涉违法行为侵害的对象为消费者，故本案应适用《消费者权益保护法》，而非《反不正当竞争法》。2.《反不正当竞争法》的立法目的是鼓励和保护经营者的公平竞争权，制止不正当竞争行为，维护市场主体的公平竞争秩序，即保护的法益为公平竞争权，而本案中并没有其他市场经营主体反映或投诉其公平竞争权受到侵害。即使三渡公司部分销售人员关于“一楼可以自行围建院子，没有人干涉”的口头宣传存在误导消费者的购房意向，却无证据证明损害了其他经营者的公平竞争权，故本案不能适用《反不正当竞争法》。三、新港公司在委托三渡公司销售案涉房屋的过程中没有任何过错。1.新港公司和三渡公司签订了《营销代理合同》，约定了由三渡公司实施房产销售工作，包括向客户提供接待、解答等一系列销售服务，并明确约定了代理方负有如实宣传，不得夸大其辞的合同义务。2.新港公司和三渡公司共同制定了《二期答客问》，此答客问可以证明新港公司已告知三渡公司一楼住宅没有庭院。3.新港公司在处理购房者关于一楼庭院问题的投诉事项过程中，在发现三渡公司推销房屋过程中存在误导消费者的行为后，及时向客户予以澄清，积极消除不利影响。请求：1.撤销宣城市政府作出的宣行复字[2019]56号行政复议决定；2.本案诉讼费由宣城市政府承担。

宣城市政府向一审法院答辩称，一、被诉复议决定程序合法。新港公司于2019年11月6日针对宣城市市场监管局作出的宣市监综执处字〔2018〕26号行政处罚决定向其申请行政复议，其于同日予以受理。受理后，其依法通知宣城市市场监管局进行答复，并通知三渡公司作为第三人参加复议。宣城市市场监管局在规定期限内提交了《行政复议答复书》及作出案涉行政处罚决定的证据、依据，三渡公司未提交答复及证据材料。因案情复杂，不能在法定期限内审结，其于2020年1月3日决定延长审理期限30日。此后，因受新冠肺炎疫情影响和后续调查调处工作的需要，其于2020年2月1日作出中止审理决定，并依法通知了各方当事人。2020年7月1日，因中止情形基本消除，其恢复审理，并作出宣行复字[2019]56号复议决定，且将复议决定书送达双方当事人。二、案涉行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用依据准确，程序合法，其对罚款数额所作变更适当。1.宣城市市场监管局具有对案涉违法行为进行调查处理的法定职权。2.三渡公司销售人员关于银湖湾小区二期一楼房屋可自行围建院子的宣传行为客观存在，此虚假宣传足以误导消费者购买案涉房产，进而扰乱了商品房的正常经营秩序。3.现有证据可以证明案涉引人误解的宣传行为系三渡公司及其授意或默许下所雇佣的销售人员所为，但综合销售人员以新港公司名义对外宣传销售房产、《商品房买卖合同》中卖方为“新港公司”、《营销代理合同》中综合显现出的三渡公司的极强附从性等因素，无论是从整个销售宣传中所明示的经营主体，还是从销售宣传的最终受益主体来看，消费者被宣传的相对方以及最终提供商品或服务的是新港公司，故宣城市市场监管局以新港公司作为处罚对象符合《反不正当竞争法》第二条第三款之规定。当然，如新港公司认为案涉行政处罚给其造成相关损失，可根据与三渡公司之间的《营销代理合同》的约定，向三渡公司提起民事追偿之诉。4.案涉行政处罚决定程序合法。宣城市市场监管局在作出案涉处罚决定前，已依法履行立案受理、调查询问等程序；延长案件审理期限已依法报经行政机关负责人批准，且履行了告知送达程序；在作出处罚决定前已告知新港公司相应的陈述、申辩、听证权利；听证程序符合法律规定；处罚决定作出前已依法履行法制审核和集体审议程序。5.三渡公司及其销售人员在销售案涉一楼房屋时实施了引人误解的宣传行为，此虚假宣传客观上足以误导部分消费者购买了价格偏高的房产，此行为违反了《反不正当竞争法》第八条之规定。宣城市市场监管局根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，对新港公司作出案涉行政处罚适用法律正确。但是，考虑到新港公司事发后主动消除不利影响、房地产市场商品经营“一房一价”的特殊性、商品住宅与一般商品价格衡量之间的差异性、行政处罚应过罚相当等因素，其根据《行政复议法》第二十八第一款第（三）项第5目之规定，参照原《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018年版）》的相关规定，将原行政处罚决定中的罚款数额由180万元变更为120万元。请求：驳回新港公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明，新港公司于2011年10月登记设立，2014年起在宣城经济技术开发区开发建设新港国际城项目，该项目为包含住宅、酒店、娱乐设施等商业综合体。银湖湾小区为该项目中的住宅板块，该小区规划建设29栋住宅（21栋多层住宅和8栋别墅），分两期开发销售：一期开发时间为2015年，销售楼栋包括8、9、10、11、19、20、21共7栋；二期开发时间为2016年底，销售楼栋包括1-7、12-18、23-30共22栋（其中联排别墅8栋）。银湖湾小区的多层、小高层建筑均未取得地面一层住宅建设院落的规划许可，但部分一期一层住宅的购买者自行在其屋前空地圈建了院子。

2016年9月，新港公司与三渡公司签订了《宣城新港国际城项目全案营销代理合同》，约定由三渡公司为宣城新港国际城项目（银湖湾小区二期在该项目范围内）提供全程营销代理、行销代理、策划顾问服务。此后，三渡公司即根据《营销代理合同》的约定，以新港公司的名义对外销售银湖湾小区二期住宅。三渡公司的营销中心与新港公司的经营场所分别在银湖湾小区营销中心的一、二层。三渡公司在销售二期房屋的过程中，其销售人员蒋梅等人通过口头介绍、微信聊天、现场查看一期一楼住宅已圈建的院子等多种形式，向消费者介绍二期一层住宅（除4、5、14、15栋楼外），业主可在屋前空地自行圈建院子并使用。基于有院子的预期，众多消费者在案涉楼栋一层住宅的价格高于其他楼层的情况下仍购买了一楼住宅。

2018年11月12日，原宣城市工商行政和质量技术监督管理局（因2019年政府机构改革，该局的相关行政管理职权由宣城市市场监管局承继）接到“宣城12345市长热线”督办单，系银湖湾二期一层住宅的购买者江女士、姚女士投诉新港公司在销售银湖湾二期一层住宅的过程中宣传承诺一层住宅有院子，而实际交房时却没有院子且屋前或已绿化或已建成道路，客观上不能圈建院子，即新港公司虚假宣传，欺骗消费者。宣城市市场监管局于2018年11月30日予以立案，并经调查，认定三渡公司在销售银湖湾小区二期部分一楼住宅的过程中所作的宣传与实际情况不符，属于对商品性能、功能等作虚假商业宣传、欺骗消费者的行为，该行为违反了《反不正当竞争法》第二条第一款、第八条第一款之规定，系虚假商业宣传、欺骗消费者之违法行为，且该虚假商业宣传行为持续时间长，涉及消费者人数多，引起的投诉多，涉案金额巨大，已在社会上造成不良影响，应从重处罚，于2019年9月29日作出宣市监综执处字〔2018〕26号行政处罚决定，根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，责令新港公司停止虚假宣传，并对新港公司处以罚款180万元的行政处罚，并将处罚决定书送达当事人。

新港公司不服该行政处罚决定，于2019年11月6日向宣城市政府申请行政复议。宣城市政府于同日予以受理并通知宣城市市场监管局进行答复。宣城市市场监管局在规定期限内向宣城市政府提交了《行政复议答复书》及相关证据、依据。2020年1月3日，宣城市政府以案情复杂为由，决定延长审理期限30日。因受新冠肺炎疫情影响及后续调查调处工作的需要，宣城市政府于2020年2月1日作出中止审理决定，并通知各方当事人。2020年7月1日，宣城市政府恢复对本案的审理。宣城市政府经审查，于2020年7月1日作出宣行复字[2019]56号行政复议决定，认定宣城市市场监管局所作行政处罚认定事实清楚，证据确实充分，适用依据准确，程序合法，但未考虑到新港公司主动消除不利影响及减轻危害后果之情节，罚款180万元过重，决定：对宣城市市场监管局所作行政处罚决定中的180万元罚款变更为120万元罚款，同时维持其他行政处罚决定。新港公司不服该复议决定，提起本案行政诉讼。

一审法院认为，在案证据足以证明案涉一层房屋（二期有电梯的多层住宅）在对外预售时，销售人员通过口头介绍、微信聊天、现场查看已围建的院子等多种方式，对案涉一层房屋作了“业主可以自行在屋前空地围建院子”这一与规划许可不相符的虚假宣传，且此虚假宣传足以误导消费者作出违背其内心意愿的购买决策。

本案的争议焦点为：1.新港公司是否为适格处罚对象；2.如果新港公司系适格处罚对象，是否可适用《反不正当竞争法》作为处罚依据。

关于争议焦点1，即新港公司是否为本案适格处罚对象的问题。该院认为，1.行政处罚的对象应以“行为责任人”来进行确定，而非简单的以“行为实施人”来进行确定。对“行为责任人”的判断不能仅以形式上从事该行为者为准，而应当探求实质上该行为的效果或利益归属于谁。本案中，虽然从表象上看，案涉虚假宣传行为系通过三渡公司工作人员直接作出，但基于新港公司（被代理人）与三渡公司（代理人）之间存在委托销售合同关系，代理人三渡公司所实施的案涉虚假宣传行为的效果和利益归属于被代理人暨案涉商品房屋的经营者新港公司，故新港公司应为行为责任人。2.商品房销售不同于一般的商品交易，新港公司作为商品房开发企业，其对所委托的承销机构三渡公司及其人员的售房行为本身负有监督义务，而非其所言系“可以放弃的权利”，三渡公司进行虚假宣传行为与新港公司未切实履行监督义务之间具有因果关系。3.案涉小区中没有电梯的一期多层住宅，各楼层价格从高到低分别为三楼、四楼、六楼（顶层）、一楼、二楼、五楼；二期有电梯的多层住宅，介绍不能围建院子的楼栋（4、5、14、15楼栋）的各楼层价格从高到低分别为六楼、五楼、四楼、三楼、二楼、一楼，一楼价格为5200-5300元/平方米；介绍能围建院子的楼栋各楼层价格从高到低分别为一楼、六楼、五楼、四楼、三楼、二楼，一楼价格为5400-5600元/平方米。根据一般社会认知，一楼住宅与其他各楼层相比，存在潮气重、采光差、日照时间短、私密性差等诸多劣势，因有电梯，使得一楼住宅原本具备的出行便利优势也被削减，层高超其他楼层10厘米虽为优势但尚不足以填平甚至扭转各种劣势，进而成为单价最高的楼层。一期以及二期介绍不能围建院子的一楼住宅，层高也比其他楼层高出10厘米，外墙亦为大理石干挂，却在六个楼层中价格最低，且根据大众的一般认知，楼层越高观景效果越好，一楼作为最低楼层，其观景效果应为最差；故新港公司关于一楼房价最高的原因在于该楼层层高比其他楼层高出10厘米、外墙面为大理石干挂、可以更好的欣赏小区景观的主张不能成立。据此，应认定新港公司对一楼为各楼层之最高房价中所隐含的业主可以自行围建院子这一重大影响因素是明知的。综上，新港公司为适格的行政处罚对象。

关于争议焦点2，即本案能否适用《反不正当竞争法》的问题。1.虽然《反不正当竞争法》主要调整经营者之间的竞争关系，《消费者权益保护法》主要调整经营者与消费者之间的交易关系，但通过《消费者权益保护法》第一条“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，《反不正当竞争法》第一条“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”之规定可以看出，“消费者的合法权益”为该两法均予保护的法益。基于此，在涉及经营者作虚假宣传、损害消费者合法权益的情况下，两法存在法律竞合。此种竞合具体体现在《反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗误导消费者”以及《消费者权益保护法》第二十条：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得做虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复……”之规定中。2.《消费者权益保护法》第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其中有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的……”；《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”据此，在《反不正当竞争法》针对经营者的虚假宣传行为所应承担的行政责任已作出具体规定的情况下，应当依照《反不正当竞争法》的规定执行，即宣城市市场监管局适用《反不正当竞争法》作为处罚依据，并无不当。

宣城市市场监管局在认为案涉行政违法行为情节严重的情况下，作出罚款180万的行政处罚，虽符合前述规定，但未考虑到新港公司在相关购房者投诉之后已采取一定补救措施这一情节。宣城市政府综合新港公司在消费者投诉之后主动对能否围建院子一事作出说明、引导物业公司通知一期已违法围建院子的业主进行整改等情节，将罚款数额由原180万元降低为120万元，符合行政处罚之“过罚相当”原则。

宣城市市场监管局对本案予以立案后即展开相应的调查；经其行政机关负责人批准延长案件办理期限并依法送达相应的行政文书；在行政处罚决定作出前告知行政相对人陈述、申辩权和听证权；听证程序符合法律规定；经集体审议作出案涉处决定并处罚决定书送达各方行政相对人；即行政处罚程序合法。宣城市政府于2019年11月6日受理案涉行政复议申请后，通知被申请人宣城市市场监管局进行答复以及通知三渡公司作为第三人参加复议；关于延长复议审查期限、中止审理、恢复审理的程序均符合法律规定；于2020年7月1日作出被诉行政复议决定，并将复议决定书送达各方当事人；故复议程序合法。

综上，新港公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告宣城新港房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宣城新港房地产开发有限公司负担。

新港公司上诉称，一、一审判决未追加宣城市市场监督管理局作为第三人参加诉讼，程序违法，应发回重审。本案争议行政纠纷是宣行复字[2019]56号复议决定，该行政决定涉及复议申请人新港公司和被申请人市场监督管理局，而且复议决定变更处罚幅度，因此市场监管局与争议复议决定当然有利害关系，一审法院应当通知其作为第三人参加诉讼。现一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序，根据《行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项规定，二审应裁定撤销原判决，发回重审。二、一审判决归纳本案争议焦点本末倒置，逻辑混乱。本案争议纠纷是宣行复字[2019]56号行政复议决定，该复议决定维持了宣市监综执字[2018]26号《行政处罚决定书》的事实认定和法律适用，仅仅调整了处罚幅度，一审判决理应审查的是第三人市场监督管理局做出的行政处罚和被告作出的行政复议决定在实体上和程序上是否合法、处罚幅度是否明显不当。一审判决的焦点归纳实际上是未审查处罚决定和复议决定适用《反不正当竞争法》对本案进行处罚是否适用法律正确，先入为主地推论适用正确，然后论证和三渡公司相比新港公司是适格处罚对象，再论证适用《反不正当竞争法》、不适用《消费者权益保护法》处罚正确，这是典型的本末倒置，导致本案重大事实没有查清，法律适用疑点、难点没有辩明。三、一审判决认为业主可以自行在屋前空地围建院子的宣传因与规划许可不相符所以是虚假宣传，该认定逻辑不通，与《反不正当竞争法》第二十条第一款所规定的“虚假宣传”概念不一致。根据《反不正当竞争法》第八条以及第二十条之规定，“虚假宣传”是指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作出虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。案涉宣传内容是“主业可以自行在屋前空地围建院子”、“开放商不会干涉，但购房合同中是明确没有院子的，也不会计入房产面积”。这种宣传内容显然已经超出了新港公司的控制范围，和新港公司出售的商品无关，和《反不正当竞争法》第八条规定的“虚假宣传”内涵、外延不一致，不是同一法律概念。四、一审判决关于新港公司是适格处罚对象的三点理由毫无法律依据，违反《行政处罚法》“谁违法谁受罚”的基本原则。新港公司未实施任何对其销售的商品房作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为，客观上没有扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益，即未实施任何《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为，根据《行政处罚法》的规定，其不应受到行政处罚。三渡公司的宣传行为即便触犯《反不正当竞争法》第二十条，也应罪责自负，不能转嫁给新港公司重承担，一审判决新港公司是适格被处罚对象严重错误。五、一审判决未查清复议决定适用“情节严重”的处罚幅度是否明显不当。《行政处罚法》明确规定实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。一审判决遗漏有关处罚情节的重大事实未查清，维持复议决定“情节严重”的处罚数额，违反《行政处罚法》的规定。综上，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误;遗漏诉讼当事人严重程序违法。请求二审法院发回重审或者依法改判，以维护上诉人合法权益。

宣城市政府答辩称，答辩人对案涉事实、证据等答辩意见同一审答辩意见。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确、程序合法。被答辩人的上诉理由没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回其诉讼请求。

宣城市政府向一审法院提举以下证据（均为复印件）：

第一组：《行政复议申请书》，拟证明新港公司针对案涉处罚决定向其申请行政复议。

第二组：《行政复议答复通知书》《参加行政复议通知书》及送达凭证，拟证明宣城市政府依法受理了新港公司的行政复议申请，并在规定时间内通知宣城市市场监管局提交答复、通知三渡公司参加复议。

第三组：《行政复议答复书》，拟证明宣城市市场监管局在规定期限内作出答复，案涉行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确、程序合法，但适用了“情节严重”情形下的处罚幅度。

第四组：《延期审理通知书》《中止行政复议通知书》及邮寄凭证，拟证明因案情复杂以及受新冠肺炎疫情影响本案延期和中止审理的相关情况。

第五组：《恢复审理通知书》《行政复议决定书》及送达凭证，拟证明其依法恢复审理，并在规定期限内作出复议决定且依法送达当事人。另外，第一至五组证据拟综合证明复议程序合法。

第六组：《宣城12345市长热线督办记录单》2份、2018年11月15日宣城市市场监管局执法人员对消费者投诉情况进行现场检查时制作的《现场笔录》1份、现场拍摄的照片2张、《宣城市工商质监局市长热线答复》2份，拟证明案件来源及宣城市市场监管局执法人员依法进行核查并及时反馈调查情况。

第七组：2019年3月25日，宣城市市场监管局执法人员拍摄的银湖湾小区案涉房屋的照片共12张，第一部分的6张照片拟证明银湖湾小区一期一楼住宅围建了院子，二期一楼住宅因已绿化致不能围建院子；第二部分的6张为银湖湾小区4、5、14、15、25、29幢楼栋一楼部位的照片，拟证明银湖湾小区二期4、5、14、15幢一楼住宅的外墙贴面与其他楼栋的情况相同，银湖湾小区一期一楼住宅部分一楼住宅已围建院子、二期部分楼栋一楼住宅不能或不允许围建院子。

第八组：宣城市市场监管局执法人员于2018年11月30日至2019年4月11日期间对购买银湖湾小区二期一楼房屋的部分消费者（共计13人）进行询问调查时制作的《询问笔录》《消费者证明材料》及消费者的《身份证》《商品房买卖合同》《宣城市商品房销售合同网上登记备案证明》《宣城市区商品住宅明码标价书》、购房发票、消费者与三渡公司销售人员微信对话记录等材料共13份，拟证明消费者购买了银湖湾小区二期一楼住宅以及三渡公司销售人员在销售该一楼房屋时向消费者作了虚假宣传、欺骗消费者购买案涉房屋。

第九组：宣城市市场监管局执法人员对三渡公司营销负责人李宏伟及销售人员蒋梅、郎亮亮进行询问调查时制作的《询问笔录》及询问时提取的被询问人的身份证复印件3份，拟证明三渡公司销售人员在向消费者推销银湖湾小区二期一楼房屋时作了虚假宣传、欺骗误导消费者。

第十组：宣城市市场监管局执法人员对三渡公司受委托人钱勇进行询问调查时制作的《询问笔录》2份、询问时提取的三渡公司《工资表》6份、《营业执照》副本、法定代表人身份证、《法人授权委托书》、受委托人身份证复印件等材料共17页，拟证明三渡公司销售人员李宏伟、蒋梅、郎亮亮、林娜、赵月光、尹傲林、刘海涛等在代理销售案涉一楼房屋时作虚假宣传、欺骗误导消费者。

第十一组：新港公司与三渡公司签订的《宣城新港国际城项目全案营销代理合同》，拟证明该两公司之间存在委托代理关系。

第十二组：三渡公司制定的《新港文旅城二期开盘活动方案》《新港文旅城二期开盘执行方案》《新港国际城2016营销执行方案》《新港文旅城二期住宅产品答客问（多层、小高层）》（以下简称《二期答客问》）等材料共151页，拟证明三渡公司代理策划营销银湖湾小区二期住宅的事实。

第十三组：《建设工程规划许可证》《商品房预售许可证》《建筑方案设计》《市开发区预防和查处违法建设工作联系单》等共17页，拟证明银湖湾小区没有规划许可建设一楼院子。

第十四组：宣城市市场监管局执法人员对新港公司受委托人黄中文进行询问调查时制作的《询问笔录》3份（共11页），拟证明新港公司对三渡公司向消费者作虚假宣传、欺骗误导消费者的违法行为采取默许态度。

第十五组：《应付账款—三渡公司》《合同项下付款申请表》《网上银行电子回执》、发票及三渡公司《合同款申请单》《客户收付款入账通知》等财务资料共76页，拟证明新港公司按合同约定向三渡公司支付营销代理费用。

第十六组：《新港文旅城二期成交明细》《新港房地产银湖湾二期一楼销售明细》、新港银湖湾小区一期、二期住宅备案、签约价格表等资料共32页，拟证明银湖湾小区二期一楼住宅的销售金额。

第十七组：2019年1月16日宣城电视台“直播宣城”栏目报道的《“消失”的院子》的文字材料（共10页），拟证明新港公司作虚假宣传、欺骗误导消费者购买银湖湾小区二期一楼房屋的行为造成了一定的社会影响。

第十八组：新港公司的《营业执照》副本及其法定代表人童梢青的《港澳居民来往内地通行证》，拟证明新港公司的经营主体资格及其法定代表人的身份情况。

第十九组：《法人授权委托书》及受委托人黄中文的身份证复印件各1份，拟证明黄中文受委托人的资格及身份情况。

第二十组：《新港银湖湾二期小业主的维权诉求回复》《违章整改通知》若干，拟证明新港公司已采取一定形式来消除案涉虚假宣传行为带来的不利影响，属于从轻或减轻处罚的情节。

第二十一组：《立案审批表》《限期提供证据通知书》2份、《行政处罚案件有关事项审批表》《行政处罚听证告知书》《听证笔录》《行政处罚决定书》及送达回证，拟证明宣城市市场监管局作出案涉行政处罚的程序合法。

新港公司向一审法院提举以下证据（均为复制件）：

1.新港公司的《营业执照》1份，拟证明新港公司的登记事项。

2.宣城市市场监管局作出的宣市监综执处字〔2018〕26号《行政处罚决定书》，拟证明宣城市市场监管局已查明系三渡公司及其销售人员实施了虚假宣传行为，却以民事法律关系推定新港公司为行政处罚对象以及适用《反不正当竞争法》给予处罚，错误。

3.宣行复字[2019]56号《行政复议决定书》，拟证明宣城市政府作为复议机关，也查明了系三渡公司及其销售人员实施了案涉虚假宣传行为，虽然变更了罚款金额，但并未撤销原处罚决定，即复议决定错误。

4.三渡公司企业信用信息登记截图1份、宣城市宣州区人民法院(2018)皖1802财保2号《民事裁定书》，拟证明新港公司与三渡公司人格独立，并无所谓“附从性”关系。

5.《宣城新港国际城项目全案营销代理合同》、《新港文旅城二期住宅产品答客问（多层、小高层）》各1份，拟证明由三渡公司代理房屋销售，新港公司与三渡公司于2017年4月7日共同制定了二期住宅产品的解答依据，故三渡公司也是受益主体，新港公司在房屋销售过程中没有任何过错。

6.宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802行初67号《行政裁定书》，拟证明根据宣城市政府的错误指引，新港公司向宣州区人民法院提起行政诉讼被驳回起诉的事实。

以上证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的焦点是：一、一审未追加宣城市市场监督管理局作为第三人参加诉讼，是否违反法定程序；二、三渡公司是否存在虚假商业宣传行为；三、如果存在上述行为，将新港公司作为处罚对象是否正确；四、适用《反不正当竞争法》作出处罚是否正确，处罚结果裁量是否合理；五、案涉行政行为的程序是否合法。现分述如下：

关于焦点一：新港公司以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十条第一款关于“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”的规定为据，认为一审未追加宣城市市场监督管理局作为第三人参加诉讼，严重违反法定程序。经查，该款规定是指对被诉行政行为享有起诉权的利害关系人，未提起诉讼，人民法院应通知其作为第三人参加诉讼。本案中，宣城市市场监督管理局在复议程序中是被申请人，根据行政复议法第五条、第三十二条的规定，该局对宣城市政府作出的案涉复议决定并无起诉权，因此，不属于上述条款调整的情形。另外，如上诉人的主张成立，就意味着只要复议申请人对改变原行政行为的复议决定提起诉讼的，则作为被申请人的原行政机关均应作为第三人参加诉讼，此点既无法律依据，也与司法审判的通行做法不符。故一审法院未通知宣城市市场监督管理局作为第三人参加诉讼不违反法律规定，审判程序并不违法。

关于焦点二：根据宣城市政府提举的由宣城市市场监督管理局制作的多份《询问笔录》、《消费者证明材料》等证据材料，能够证明三渡公司销售人员在销售新港银河湾小区二期住宅过程中，通过口头推介、微信聊天、现场查看等形式，向消费者作出购买二期一楼住宅后可以自行围建院子、拥有院子的使用权等宣传。但事实上，案涉住宅项目并没有获得在一楼围建院子的规划许可，在此情况下，销售人员作出上述宣传，明显与事实不符，该宣传内容影响购买人的购房意愿和决定，属于虚假商业宣传，欺骗、误导消费者。消费者是否知道或应当知道其准备购买的房屋没有获得在一楼围建院子的规划许可，不影响对构成虚假商业宣传的认定。虚假商业宣传的关键是房屋销售人员故意作与事实不符的推介和说明，而不是取决于消费者知道或应当知道所宣传的内容是否合法。一审判决认定存在虚假商业宣传并无不当，上诉人关于此点的上诉理由不能成立。

关于焦点三：本案中，新港公司与三渡公司之间是营销代理关系，三渡公司在前者开发的新港银湖湾小区营销中心代为销售房屋，对于意欲购买房屋的消费者来说，营销人员所作的宣传、说明、推介等，都是新港公司的行为，这些行为的最终受益者也是新港公司。新港公司作为代理人对被代理人的行为负有监督管理的职责，但该公司未履行监督管理职责，放任、默许三渡公司作出与事实不符的虚假宣传，应依法承担行政责任。行政机关将新港公司作为处罚对象并无不当。新港公司认为其不是适格被处罚对象的理由不能成立，不予采信。

关于焦点四：主要是应当适用《反不正当竞争法》还是《消费者权益保护法》的问题。该两部法律在保护消费者合法权益上存在竞合，对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传均是该两部法律规制范围。在此情况下，如何适用法律，首先应根据法律的明确规定，如无明确规定，则根据法规竞合情形下法律适用规则来确定。《消费者权益保护法》第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的……”；《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”因此，在《反不正当竞争法》针对经营者的虚假或者引人误解的宣传行为所应承担的行政责任已有具体规定的情况下，根据《消费者权益保护法》第五十六条规定，对于案涉虚假商业宣传行为，应当依照《反不正当竞争法》的规定执行。且房屋销售的虚假宣传行为，不仅损害消费者的权益，也侵犯了其他房地产企业的公平竞争权。故宣城市市场监管局适用《反不正当竞争法》作出处罚决定、复议决定对此予以认可并无不当，不存在适用法律错误。

关于处罚结果的合理性。上诉人认为，即使存在虚假宣传行为，也不属于情节严重，故处罚决定结果不合理。关于情节严重，本身是一个不确定性的概念，本案涉及的是房地产销售中的虚假宣传行为，房地产既是经济发展的重要支柱产业，也是十分重要的民生产业，房地产市场的健康有序发展及公平公正透明的市场环境，关系国计民生，关系社会和谐。对于消费者而言，房屋是大宗商品，是一个家庭的重大置业，能否按照自己的意愿且基于真实的信息购买到物有所值的房屋，对其利益影响重大。案涉被处罚行为持续时间较长，涉及人员较多，经新闻媒体披露后，造成不良社会影响，认定为情节严重符合实际。复议机关在综合考虑违法行为的性质及后果、情节，被处罚人主动消除不利影响、减轻危害后果等因素的基础上，将原处罚决定中的罚款从180万元调整为120万元，体现了过罚相当原则，处罚结果合理适当。

关于焦点五：宣城市市场监管局对于案涉违法行为，依法开展立案受理、调查询问、延长案件办理期限、告知陈述、申辩和听证权、举行听证、集体审议、作出处罚决定、送达等工作，行政处罚程序合法。宣城市政府收到行政复议申请后，依法开展受理、通知、延长复议审查期限、中止审理、恢复审理、作出行政复议决定、送达等工作，复议程序合法。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人宣城新港房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长： 汪结平

审 判 员： 胡　萍

审 判 员： 曹　晗

二〇二一年五月六日

法官助理： 王　劲

书 记 员： 刘菊芳